建設工程施工合同及黑白合同如何處理?

2020年8月13日
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內容摘要】黑白合同”在我國建設工程領域長期存在,而且表現形式多樣。本文首先從“黑白合同”的識別入手,解釋了什么是“黑白合同”。隨后,對“黑白合同”應如何進行處理進行了論述。

【關鍵詞】黑白合同;實質性內容;中標合同

由于我國法律規定對一定范圍內的建設工程實行強制招投標,所以實踐中發包人與承包人之間簽訂兩份甚至多份合同的情況時有發生。這樣就形成了“黑白合同”。本文主要從“黑白合同”的認定及處理路徑兩方面對“黑白合同”進行闡述。

一、“黑白合同”的認定

所謂“黑白合同”,是指發包人與承包人之間除了中標合同之外,又簽訂一份或者多份背離中標合同實質性內容的合同,其中的中標合同稱為“白合同”,另行簽訂的背離中標合同實質性內容的合同稱為“黑合同”。那么何謂合同的實質性內容呢?主要應從兩個方面進行考慮。第一,是否影響其他投標人中標,凡是排除其他投標人中標的可能或者提高其他投標人中標條件的內容,都構成“實質性內容”。第二,是否對招標人與中標人的權利義務產生較大影響,如果較大地改變了招標人與投標人雙方的權利義務關系則為背離中標合同的實質性內容。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(下稱“建工司法解釋二”)第一條第一款的規定,建設工程施工合同的實質性內容,主要是指工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等[1]。下面我們來對該條規定的幾個實質性內容進行簡要分析。(一)工程范圍,主要指承包人的施工內容。簽訂施工合同的主要目的,對于發包人來講是接收合格的工程,對于承包人來講是從施工中獲得利潤。工程范圍的改變,直接影響了施工人的利潤,進而改變了雙方的權利義務。隨意變更工程范圍,還可能違背《合同法》、《建筑法》關于禁止肢解發包的規定。應當注意的是,施工過程中,因設計變更、工程規劃調整等客觀原因,導致工程內容發生變化,發包人與承包人修改工程范圍的,不應認定為變更中標合同的實質性內容。(二)建設工期,是指承包人完成工程的時間或期限。工期的長短,直接決定了發包方和承包方可以獲得的利益。一般來講,在其他條件固定的情況下,發包方更追求短工期。但對于承包人來講,更希望約定一個合理的工期,工期過短會發生趕工費用,工期過長,又會發生窩工費用,都會增加承包人的施工成本。因此,無論是縮短工期還是延長工期,都有可能會改變承包人的施工成本,也會間接影響發包人的收益。通常情況下,工期是決定能否中標的關鍵因素之一。(三)工程價款,是發包方向承包方履行的最主要的義務,也是承包方承包工程的最主要的目的??梢哉f,工程價款是雙方能否進行合作和投標人能否中標的最主要的決定性因素。由于目前建筑市場為發包方主導,所以經常出現中標后承包方進行讓利的情形。這種讓利主要的形式為減少工程價款,但還存在一些變相進行讓利的情形,如中標人以明顯高于市場的價格購買承建房產、無償建設配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等[2]。當然,極少數情況下也存在提高工程價款的情況。如果在中標合同之外提高工程價款,也屬于背離中標合同的實質性內容。(四)工程質量,是工程項目能否達到預期使用功能的保障,直接關系到人民的生命財產安全。但實踐中卻經常出現擅自降低工程質量標準的情況。一般情況下,招標人在招標時是不敢降低質量要求的,投標人也不可能降低質量標準投標。但發包人又想節省成本,所以便在中標后與承包人另行簽訂協議,降低質量標準。實踐中也有發包人在招標時故意提高質量標準,以達到排擠部分投標人的目的,待特定投標人中標后,再簽訂協議降低質量標準。當然,實踐中也有中標后提高質量標準的情況,如部分發包方要求工程必須獲得“魯班獎”等。筆者認為,相對于中標合同,無論是降低質量標準還是提高質量標準,都屬于背離中標合同的實質內容。因為,質量標準變更,除了影響質量安全外,還會直接影響承包方的利潤,這是投標人投標報價時考慮的重要因素,當然會影響中標結果。以上是背離中標合同實質性內容的幾個主要方面,實踐中還可能存在其他背離中標合同實質性內容的情況,建工司法解釋二對此采取了包容的態度,并沒有進行排除,其在表述中用了“等”字,法院在審理案件時可根據實際情況具體把握認定。

二、“黑白合同”的處理路徑

我們對“黑白合同”進行識別的主要目的,是要確認“黑白合同”的效力,進而確定解決糾紛的依據。存在“黑白合同”的情況下,哪份合同有效?哪份合同應作為確認合同主體權利義務的依據呢?筆者通過以下幾種情況分別進行闡述。(一)必須招標的工程。我國招投標法明確規定,招標人與投標人不得另行訂立背離中標合同實質性內容的合同。對于必須招標的工程,另行簽訂的合同因其沒有履行招標程序,違反了招投標法的強制性規定,必然無效,此時應當按照中標合同的約定來確定雙方的權利義務。建工司法解釋二第一條第一款對此做了明確規定。需要注意的是,執行中標合同時,如果中標合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致的,應當以招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據,建工司法解釋二第十條對此進行了規定。(二)非必須招標的工程。對于非必須招標的工程,存在“黑白合同”時,是否必然按照中標合同來確定合同主體的權利義務,在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱“建工司法解釋一”)出臺后,曾有過爭議。建工司法解釋一第二十一條雖然規定當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據[3],但卻并未明確是否適用于非必須招標的工程,但也沒有進行否定。實踐中,各地法院的判決也不盡相同。直到2019年實施的建工司法解釋二,才對這一問題進行了明確。依據該解釋第九條的規定,發包人將非必須招標的工程進行招標后,與承包人另行訂立背離中標合同實質性內容的合同的,應當以中標合同作為結算工程價款的依據,但是由于發生了在招投標時難以預見的變化,雙方另行簽訂的合同除外[4]。之所以這樣規定,是因為無論是否為必須招標的工程,只要進行招標,就應遵守招投標法的規定,否則就會破壞我國的招投標制度,使其失去應有的意義。(三)中標無效。我國招投標法規定了10種導致中標無效的情形。如果中標無效,又存在“黑白合同”,該依據哪份合同來確定合同主體的權利義務呢?筆者認為,此時還是要區分必須招標的工程和非必須招標的工程,分別進行處理。首先,對于必須招標的工程,如果中標無效,中標合同肯定也無效,而發包方與承包方另行訂立的合同,因其沒有進行招標,也無效。按照建工司法解釋二第十一條的規定,當事人簽訂的數份施工合同均無效的,應以雙方實際履行的合同作為確認合同主體權利義務的依據[5]。其次,對于非必須招標的工程進行了招標,如果中標無效,中標合同也應無效,但發包方與承包方另行訂立的合同,卻不必然無效。因為中標無效,是因為招投標過程中有違反招投標法規定的行為,遂其影響只及于招投標程序的產物,即中標合同。而發包方與承包方另行訂立的合同,因其非因招投標程序而產生,又非強制招標工程,可以不進行招標,遂其不受中標無效的影響。如果另行訂立的合同沒有其他導致合同無效的情形,應當以該合同作為確定合同主體權利義務的依據??傊?,“黑白合同”的識別對正確處理建設工程施工合同糾紛案件十分重要。筆者只是從主要方面和顯著特征上進行了論述,實踐中還可能會遇到更為復雜的情況,需要實務工作者結合相關法律規定、立法精神等,綜合進行判斷。同時,希望盡快完善相關立法,從法律層面杜絕“黑白合同”的產生。

參考文獻:

[1]《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》[Z].最高人民法院,2018.

[2]《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》[Z].最高人民法院,2018.

[3]《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》[Z].最高人民法院,2004.

[4]《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》[Z].最高人民法院,2018.

[5]《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》[Z].最高人民法院,2018.

作者:曹玉紅 單位:遼寧卓政律師事務所

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